Résumé
Le 9 novembre 2018, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») a confirmé à l’unanimité la législation qui sous-tend la création d’un organisme national de réglementation des valeurs mobilières dans le cadre d’un régime coopératif. Cet arrêt vient préciser la validité constitutionnelle de la loi et confirme la validité de l’établissement du régime coopératif de réglementation des marchés des capitaux (le « Régime coopératif »).
Contexte du Régime coopératif
Nous ne savons pas encore exactement quand le Régime coopératif sera mis en place ni, à toutes fins pratiques, quand il sera fonctionnel. C’est à chaque gouvernment provincial et à chaque gouvernement territorial qu’il revient de déterminer s’il souhaite participer au Régime coopératif étant donné que, comme son nom le suggère, une telle participation se fait sur une base volontaire. À l’heure actuelle, l’Ontario, la Colombie-Britannique, la Saskatchewan, l’Île-du-Prince-Édouard, le Nouveau-Brunswick et le Territoire du Yukon (les « Territoires participants ») sont les six provinces et territoire canadiens qui y participent, et la Nouvelle-Écosse a annoncé son intention d’en faire partie. Il est peu probable que les provinces d’Alberta et du Québec soient du nombre, étant donné que ces deux provinces se sont toujours opposées à la création d’un organisme national de réglementation des valeurs mobilières (bien que les gouvernements provinciaux actuels ne se soient pas prononcés sur cette question).
L’idée de la création d’un organisme national de réglementation des valeurs mobilières n’est pas nouvelle. Au fil des ans, il y a eu de nombreuses tentatives d’unification de la réglementation des marchés des capitaux canadiens. Cette question fait l’objet de discussions depuis plus de 80 ans, les premières propositions remontant à 1935. Les marchés provinciaux étaient historiquement localisés; cependant, le commerce national et international a gagné en importance, au fur et à mesure que les marchés financiers et la technologie se sont développés. Par conséquent, les efforts en vue de la création d’un organisme de réglementation national se sont intensifiés au cours de la dernière décennie.
À l’heure actuelle, la réglementation des valeurs mobilières est une courtepointe formée de 13 provinces et territoires distincts, chaque province et chaque territoire ayant sa propre législation et son propre organisme de réglementation. L’un des objectifs premiers des Autorités canadiennes en valeurs mobilières, l’organisme qui rassemble les autorités en valeurs mobilières des provinces et des territoires, est l’harmonisation de la réglementation des valeurs mobilières partout au Canada. Les provinces et les territoires canadiens se sont regroupés et ont adopté une approche commune à l’égard de certaines exigences, par exemple les obligations d’information continue qui sont imposées aux émetteurs assujettis. Bien que notre régime adopte une approche coopérative à l’égard de certaines exigences en matière de réglementation des valeurs mobilières, il a souvent été critiqué comme étant désuet, incapable de régler la question de l’instabilité financière, inefficace et sans présence à l’échelle mondiale. Le Canada est en effet l’un des seuls pays industrialisés à ne pas avoir un organisme national de réglementation des valeurs mobilières.
Dans le budget de 2013, le gouvernement fédéral a annoncé qu’il favorisait la création d’un organisme commun de réglementation des valeurs mobilières au moyen d’un accord conclu avec les provinces, ou d’une ébauche de loi fédérale conformément aux pouvoirs qui lui sont conférés, comme il est mentionné dans la décision que la CSC a rendue dans le cadre du renvoi de 2011 dont il est question ci-après.
Les Territoires participants ont conclu en septembre 2016 un protocole d’accord avec le gouvernment fédéral qui établit le cadre du Régime coopératif. Le Régime coopératif limite la réglementation fédérale à des questions d’envergure nationale et prévoit un régime coopératif harmonieux entre le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux qui serait composé de ce qui suit :
1) une législation provinciale et territoriale uniforme (la Loi sur les marchés des capitaux)[1];
2) une législation fédérale complémentaire qui gère le risque systémique et qui établit des infractions criminelles (la Loi sur la stabilité des marchés des capitaux)[2];
3) l’Autorité de réglementation des marchés des capitaux (l’« ARMC »), soit un organisme de réglementation unique qui chapeaute les Territoires participants;
4) le Conseil des ministres (composé des ministres de chacune des provinces et de chacun des territoires et du ministre des Finances du Canada) qui supervise l’organisme de réglementation national.
La Cour suprême du Canada, 2011
La CSC s’est déjà penchée sur la constitutionalité de la création d’un organisme de réglementation national dans le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières[3], dans lequel elle a examiné notamment une ébauche de loi fédérale proposée dont l’objet consistait à créer un régime national de réglementation des valeurs mobilières auquel les provinces et les territoires pouvaient décider de participer.
La Cour a examiné si législation proposée était valide sur le plan constitutionnel du fait qu’elle relève du pouvoir fédéral de réglementation en matière de trafic et de commerce. Bien que le gouvernement fédéral ait compétence pour légiférer en matière de trafic et de commerce qui est de portée nationale, son pouvoir général en matière de trafic et de commerce ne s’applique pas à la centralisation de la réglementation portant sur des entités économiques locales. Ultimement, la CSC a conclu que la législation fédérale proposée était inconstitutionnelle et qu’elle excédait les compétences fédérales et régissait tous les aspects de la réglementation des valeurs mobilières dans les provinces et les marchés locaux.
Malgré sa décision selon laquelle la législation proposée excédait les compétences du gouvernement fédéral, la CSC a quand même tracé un chemin potentiel vers une réglementation unifiée. En effet, dans la décision qu’elle a rendue dans le cadre du renvoi de 2011, la CSC a mentionné que la législation nationale sur la réglementation des valeurs mobilières pourrait être valide sur le plan constitutionnel si elle était fondée sur ce qui suit : 1) la réglementation fédérale des questions de portée nationale en vertu du pouvoir fédéral de réglementation en matière de trafic et de commerce, ou 2) un régime coopératif fédéral-provincial.
Cour d’appel du Québec, 2017
En 2015, le gouvernement du Québec a porté la question du Régime coopératif devant la Cour d’appel du Québec (la « Cour d’appel »). En 2017, la Cour d’appel a conclu que le Régime coopératif était inconstitutionnel.
Pour en arriver à cette conclusion, la Cour d’appel a analysé les questions suivantes :
- La Constitution du Canada autorise-t-elle la mise en place d’un organisme national de réglemenation des valeurs mobilières selon le modèle du régime coopératif?
- L’ébauche de la loi fédérale intitulée Loi sur la stabilité des marchés des capitaux excède-t-elle la compétence du Parlement sur le trafic et le commerce?
La Cour d’appel a répondu « non » à la première question et conclu que le régime coopératif était inconstitutionnel. La Cour d’appel a considéré que, dans le cadre du Régime coopératif, les provinces ne pouvaient apporter de modifications sans le consentement du Conseil des ministres, et que les provinces et les territoires étaient contraints d’effectuer les modications qui leur sont dictées par le Conseil des ministres. En se fondant sur cette interprétation, la Cour d’appel a conclu que le processus de modification entravait la souveraineté du pouvoir législatif des provinces et des territoires participants et qu’il constituait une délégation illégale des pouvoirs législatifs.
La Cour d’appel a également répondu « non » à la seconde question, en concluant que l’ébauche de la loi fédérale n’excédait pas la compétence sur le trafic et le commerce. Même si l’ébauche de la loi fédérale relevait de la compétence du Parlement en matière de trafic et de commerce, la Cour d’appel a remis en question la constitutionnalité des dispositions de cette loi concernant la réglementation fédérale et a conclu que si ces dispositions n’étaient pas retirées, elles auraient pour effet de rendre la loi fédérale inconstitutionnelle dans son ensemble. La Cour d’appel a conclu que, en vertu des dispositions contestées, tous les règlements fédéraux devaient être approuvés par le Conseil des ministres. La Cour était préoccupée par le fait que, à son avis, ces dispositions avaient pour effet de permettre aux provinces et aux territoires canadiens d’exercer un droit de veto sur la législation fédérale.
Le procureur général du Canada a porté la décision en appel[4].
Cour suprême du Canada, 2018
En 2018, la CSC s’est à nouveau penchée sur la question de l’établissement d’un organisme national de réglementation des valeurs mobilières et a conclu ce qui suit :
- La Constitution autorise la mise en place d’un organisme de réglementation unique.
- L’ébauche de la loi fédérale intitulée Loi sur la stabilité des marchés financiers n’excède pas la compétence du Parlement sur le trafic et le commerce selon le paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867.
Dans ce renvoi, la CSC a conclu que le Régime coopératif n’entravait pas indûment la souveraineté des législatures ou la règle concernant la compétence d’une législature de déléguer certains pouvoirs de légiférer. La CSC a souligné le fait que, dans le cadre du Régime coopératif, les provinces et territoires canadiens n’étaient pas tenus de mettre en œuvre les modifications à la loi provinciale ou territoriale type qui ont été approuvées par le Conseil des ministres, et qu’une province ou un territoire canadien pouvait apporter d’autres modifications à sa législation provinciale[5]. Même si le Régime coopératif visait à limiter la compétence provinciale, il serait inopérant étant donné que, en raison du principe de la souveraineté parlementaire, les législatures provinciales conservent le droit d’adopter, de modifier et d’abroger leurs lois sur les valeurs mobilières indépendamment de l’approbation du Conseil des ministres[6].
De plus, le Régime coopératif ne comporte pas de délégation inacceptable du pouvoir de légiférer étant donné que le Conseil des ministres n’est pas habilité à modifier unilatéralement la législation des provinces en matière de valeurs mobilières[7].
Pour ce qui est de la seconde question, la CSC a conclu que l’ébauche de la loi fédérale intitulée Loi sur la stabilité des marchés financiers relevait effectivement de la compétence fédérale en matière de trafic et de commerce. La loi fédérale a été conçue de manière à compléter la législation provinciale et territoriale en s’attaquant aux objectifs économiques de nature nationale[8]. Elle a pour objet « de promouvoir et de protéger la stabilité du système financier canadien par la gestion des risques systémiques liés [aux marchés des capitaux] » et « de protéger notamment ces marchés et les investisseurs contres les crimes financiers »[9].
La CSC a conclu que le processus de réglementation fédérale, dans le cadre duquel les pouvoirs de légiférer sont délégués à l’organisme de réglementation sous la supervision du Conseil des ministres, n’était pas incompatible avec le principe du fédéralisme. Si le Parlement a le pouvoir constitutionnel de légiférer sur une question, il a également le pouvoir de déléguer et de conférer ses pouvoirs constitutionnels à un organisme créé par la loi, même si cet organisme dépend de l’avis des provinces[10].
La CSC a conclu que la Loi sur la stabilité des marchés financiers se distinguait de l’ébauche de la loi qui avait été proposée en 2011. La législation antérieure concernait la réglementation détaillée de tous les aspects du commerce des valeurs mobilières, alors que la Loi sur la stabilité des marchés financiers se limite aux problèmes et aux risques d’une nature systémique pouvant constituer une menace réelle à la stabilité du système financier canadien[11]. Par conséquent, le cadre actuel porte sur une matière d’importance nationale et touche le commerce dans son ensemble, et relève par conséquent de la compétence fédérale en matière de trafic et de commerce.
Défi politique lié à la mise en place
Pour que le Régime coopératif soit fonctionnel, les deux ordres de gouvernement (la province ou le territoire concerné et le Parlement) doivent adopter une loi habilitante. L’engagement politique nécessaire à cette fin pourrait poser deux défis : le gouvernement fédéral pourrait décider de ne pas adopter la législation nécessaire avant la tenue des prochaines élections fédérales; et les différends politiques qui existent actuellement entre les provinces clés et le gouvernement fédéral pourraient inciter les provinces à ne pas donner leur appui en vue de la mise en place d’un organisme de réglementation national.
Le Règlement qui régit le Parlement établit le processus législatif ainsi que le nombre de séances pendant lesquelles le Parlement peut permettre à un projet de loi de franchir les étapes nécessaires. Étant donné qu’il reste moins d’un an avant les prochaines élections fédérales, le gouvernement libéral donnera priorité à son « calendrier législatif » et se concentrera sur les éléments qui sont importants pour assurer son succès politique, notamment sur les promesses qui ont été faites dans le cadre de la Plateforme de 2015 du gouvernement libéral mais qui n’ont pas encore été tenues. Selon toutes probabilités, le Parlement sera ajourné pendant l’été 2019 et ne reprendra ses activités qu’à l’automne 2019, ce qui signifie qu’il reste très peu de temps pour faire adopter une loi. Ultimement, la création d’un organisme national de réglementation des valeurs mobilières ne faisait pas partie des engagements qui ont été pris aux termes de la plateforme libérale et, par conséquent, ne constitue pas un objectif politique important pour le gouvernement fédéral actuel. Ainsi, l’adoption de la législation nécessaire pourrait être reportée et avoir lieu seulement après les prochaines élections, voire au printemps de 2020. Si le gouvernement fédéral décide qu’il souhaite accélérer la mise en place d’un tel organisme, il pourrait inclure la législation à cet égard dans la Loi d’exécution du budget de 2019 à titre de « projet de loi omnibus ». Cependant, le gouvernement fédéral a été critiqué récemment pour avoir utilisé cette tactique législative au détriment du droit du Parlement d’examiner la législation; par conséquent, le gouvernement sera hésitant et tentera d’éviter que son budget pré-électoral soit jugé non démocratique.
L’accord des provinces à la mise en place de l’organisme national de réglementation des valeurs mobilières sera essentiel; toutefois, le gouvernement libéral fédéral est présentement en conflit politique ouvert avec bon nombre des provinces clés. Les gouvernements provinciaux de droite en Ontario, en Saskatchewan et au Manitoba contestent vivement le plan du premier ministre Trudeau relativement à l’imposition d’une taxe sur le carbone. Le gouvernment NDP en Colombie-Britannique s’oppose à la décision du gouvernement fédéral de devenir propriétaire du pipeline de Kinder Morgan étant donné que bon nombre de partisans du NDP en Colombie-Britannique ne veulent pas du pipeline. Bien que le gouvernement NDP actuel, qui est dirigé par la première ministre Rachel Notley, se réjouisse de la décision du gouvernement fédéral de Justin Trudeau à cet égard, le nouveau Parti conservateur uni de l’Alberta, qui est dirigé par Jason Kenney, un ancien membre du cabinet du Parti conservateur fédéral, a adopté une position contraire à celle du gouvernement Trudeau sur un éventail de questions et est favori pour devenir premier ministre en mars 2019. Le nouveau gouvernement provincial du Québec, sous la direction de la Coalition Avenir Québec, un parti populiste, et de son premier ministre François Legault, constitue un élément d’incertitude quant à la participation de la province à un organisme national de réglementation des valeurs mobilières. Comme nous l’avons mentionné ci-dessus, le Québec s’est toujours opposé à renoncer à son pouvoir de réglementation des valeurs mobilières en faveur du gouvernement fédéral. Le nouveau gouvernement du Québec n’a pas encore établi son approche à l’égard des relations intergouvernementales, mais la position que le premier ministre François Legault adoptera sur le plan politique à l’égard du gouvernement fédéral sera déterminante pour savoir si le Québec décidera de devenir un membre volontaire du Régime coopératif.
Le nombre croissant de premiers ministres opposés à des aspects importants de l’ordre du jour du gouvernement Trudeau créera un obstacle de plus à la collaboration entre les gouvernements. Même si la création d’un organisme national de réglementation des valeurs mobilières ne constitue pas un enjeu politique majeur, ces gouvernements provinciaux feront preuve de prudence et hésiteront à collaborer avec un gouvernement fédéral auquel ils s’opposent activement pour leur propre avantage politique. Il reste à voir si les relations avec les provinces peuvent s’améliorer à temps pour que le consentement nécessaire à la mise en place du Régime coopératif puisse être donné et que l’ARMC devienne fonctionnelle.
Conséquences sur le plan de la politique publique pour les principaux intéressés
Le sceau d’approbation du Régime coopératif confère au gouvernement fédéral un nouveau pouvoir de surveillance des marchés des capitaux, ce qui a pour effet d’élargir le pouvoir considérable qu’il exerce déjà sur le système financier en général. Même si l’ARMC sera tenue de rendre compte aux provinces et aux territoires canadiens qui en sont membres, le ministère des Finances exercera probablement une influence importante sur les décisions de cet organisme de réglementation étant donné que le gouvernement fédéral cherchera à harmoniser la réglementation des marchés des capitaux avec la surveillance du système financier qu’il exerce par l’entremise du Bureau du surintendant des institutions financières (le « BSIF »).
En mai 2018, les Territoires participants, par l’entremise du Régime coopératif, ont publié aux fins de consultation des projets de dispenses qui ont été préparés en vertu de la législation proposée. Il sera intéressant de voir si le Régime coopératif va gagner du terrain maintenant que la décision de la CSC a été rendue.
Les objectifs de politique initiaux généraux de l’établissement d’un organisme de réglementation national visaient l’amélioration de l’harmonisation de la réglementation au Canada et la surveillance du risque de liquidité et du risque financier systémique. Toutefois, le gouvernement fédéral pourrait également tirer parti de son nouveau rôle en matière de réglementation des valeurs mobilières pour réaliser d’autres objectifs, y compris permettre au Canada de jouer un rôle de premier plan en vue de l’atteinte d’un consensus à l’échelle internationale relativement à la modernisation des valeurs mobilières, ce qui était auparavant difficile en raison du système fragmenté qui était en place au Canada. Au fur et à mesure que les organismes de réglementation dans les autres territoires détermineront comment ils doivent régler les nouveaux défis qui se posent actuellement dans la réglementation des valeurs mobilières, tels que la réglementation de l’utilisation des technologies de pointe dans la négociation des valeurs mobilières, le gouvernement fédéral du Canada aura un rôle plus important à jouer en sa qualité de leader dans ce domaine.
Les principaux intéressés par la réglementation des marchés des capitaux devraient suivre de près l’établissement futur de l’ARMC afin de déterminer comment les nouveaux outils et objectifs de cet organisme de réglementation pourraient avoir une incidence sur leur entreprise. Plus particulièrement, les parties intéressées devraient examiner le pouvoir de réglementation de l’ARMC et déterminer si le pouvoir de surveillance partagé entre le gouvernment fédéral et les gouvernements provinciaux et territoriaux présente un risque d’ingérence politique dans un secteur de la réglementation financière qui est habituellement tenu à l’écart de toute influence politique. Bien que la réglementation des marchés des capitaux ait toujours été indépendante du processus décisionnel politique, les principaux intéressés pourraient quand même influer sur les décisions en matière de réglementation sur le plan politique. Les ministres responsables, en l’occurrence le ministre fédéral des Finances actuel et ses collègues des provinces et des territoires, établiront les paramètres législatifs de l’ARMC et pourront signaler indirectement la position du gouvernement sur des questions de réglementation, position que les organismes de réglementation prennent souvent en considération. Ultimement, l’ARMC assurerait une surveillance intégrée des marchés des capitaux, ce qui est conforme à l’approche du gouvernement fédéral qui vise la réglementation de l’ensemble du système financier. Il n’en demeure pas moins que l’écart existant entre les priorités des provinces et des territoires, celles du gouvernement fédéral et celles des organismes de réglementation concurrents peut engendrer un processus décisionnel difficile à l’égard duquel les principaux intéressés devront prendre position proactivement s’ils veulent le comprendre et l’influencer.
par Leila Rafi, Samantha Gordon et Graeme McLaughlin
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[1] Des ébauches ont été publiées aux fins de consultation. Régime coopératif, « Législation »; Régime coopératif, « Règlements ».
[2] Ibid.
[3] 2011 CSC 66.
[4] La procureure générale de la Colombie-Britannique a interjeté appel relativement à la première question, et la procureure générale du Québec a interjeté appel relativement à la seconde question.
[5] 2018 CSC 48 au par. 50.
[6] 2018 CSC 48 aux par. 61 et 67.
[7] 2018 CSC 48 aux par. 78 et 79.
[8] 2018 CSC 48 au par. 96.
[9] 2018 CSC 48 au par. 97.
[10] 2018 CSC 48 au par. 126.
[11] 2018 CSC 48 au par. 111.
